在19 世纪的德国法学中,法律公理体系之梦风行一时,众多一流的法学家曾经为之倾心。
Friedrich Carl von Savigny (Fn.70),SS.183—184。[136]6)法书(Rechtsbücher)。
[13]我们也可以将这种科学化的努力看作是12世纪的注释精神向13世纪中后期的思辩态度的转变。评注法学家对特里波尼安等人收于汇编中的经典法学家们的思想所进行的评注更是无稽之谈。Norbert Horn (Fn.45),S.270.[94]Friedrich Carl von Savigny (Fn.70),SS.189,203.[95]由于巴尔杜斯个人的努力,罗马法学家与教会法学家之间的隔阂与分歧被逐渐打破,两者之间的关系得到缓和。此外,这个时期还有将某个特定法学著作的内容或某个法律部门或整个法律以工具书的方式加以总结以供普通人阅读的参考类文献(比如罗斯齐亚特的艾伯利库斯编写的《法学词典》)和有关法律渊源的导读、法律概念之解释、教会法与罗马法导论以及惯用语缩写索引等的导论类文献。[90]艾伯利库斯的这本词典被看作是一个世纪前法国奥尔良拉维尼的雅各之同名著作(见上文)的扩充与完善,其内容更加精确、细腻,更加具有体系性,也更加符合三段论推理的性质。
See Andrea Errera, Supra note 5,at 152.[147]1215年召开的第四届拉特兰会议上确定了一项教义,即宇宙乃在是时间开始时从无中被创造出来。Manlio Bellomo,Supra note 1,at 187.[72]阿尔伯特·奥多弗雷德(Albertus Odofredi,1228—1300)乃13世纪意大利著名法学家德纳里斯的奥多弗雷德(Odofredus de Denariis,约1200—1265)之子。这就是所谓的法则区别说。
例如:如有疑义,宁可选择更加有利的解释(In re dubia benigniorem semper fieri interpretationem),或者苛责于人的是过错而非案件(Nemini casum sed cul- pam imputari),或者宁可选择公共的用途,而非私人的方便(Publicam utilitatem privato- rum commodis praeferendam),或者强暴与伤害均不能给自愿者增生利益(Volenti neq. vim neq. iniuriam fieri),诸如此类。[8]在中世纪,争论问题(quaestiones disputatae)是大学法学上讨论的问题类型之一,它与法条问题(quaestio legitima)的提问与论辩方式是不同的:后者是在课堂内进行的,由教师向学生提问以测试学生对于《国法大全》中的法律问题的理解,而前者的论辩是在课堂外进行的,通常安排在星期五、星期六或星期日,故又被称为安息日问题(quaestiones sabbatine)或主日问题(quaestiones dominicales)。对于合同在缔结后产生的效力,即合同的延迟或疏忽,适用双方约定的履行地法,如果没有约定,则适用法院地法。随着德意志国王鲁道夫一世(Rudolf 1,1218—1291)长期统治(1273-1291年在位)下的哈布斯堡王朝的确立,帝国在日耳曼土地上扎下根基。
Mauro Cappelletti,John Henry Merryman,Joseph M. Perillo,Supra note 51,at 22—23。于是,邓斯·司各脱将他的注意力转向重视知觉经验和认知过程的神意介入,在认识论上倾向于经验论的感觉论,强调认识必须从感性的知觉出发,并且重新评估奥古斯丁的观点,即,若没有不应说出的神的启示,知识是不可能的。
[166]16世纪的人文主义法学家的研究发现,优士丁尼的法学文献仅是一个汇编而成的马赛克。他出生于伊莫拉城的一个望族,早年在波伦亚学习,1397年获得博士学位,此后在费拉拉、帕多瓦、波伦亚等地大学担任教授,著有《学说汇纂补编》、《学说汇纂新编》和《教皇格列高利九世教令集》的评注、一部《鉴定意见集》以及若干小册子。[148]参见马仁邦,见前注[5],页300—301。第四,评注法学派通过他们的作品确立了新的法律领域,拓展了法学的研究方向和宽度,比如,通过巴尔杜斯及其他评注法学派的法学家(评注法学家)的研究,评注法学派事实上将罗马法文本有关刑法的论述转化为一门特殊的学问领域(尤其是提出了有关刑事责任的一般学说)。
在这篇长文中,霍恩教授将评注法学派时期与前一个时期(即注释法学派时期)之间的区别特征做了一般性勾勒,他认为,评注法学派的活动可以从三方面加以观察:其一,转向法律实务。7)针对(地方)特别法的学者文献(Gelehrte Literatur zum partikularen Recht)。埃利希,见前注[52],页343—344。简言之,唐比埃的谴责宣言直击经院主义的诺斯替式知识体系(the scholastic gnostic system,特别是托马斯主义的神学体系),后者把亚里士多德认识论所阐明的断然的、演绎的逻辑作为判断科学的标准和措施。
对于由合同中产生的主体权利,巴尔多鲁又将其分为几种情况:对于程序,适用法院地法。巴尔多鲁于1313/1314年出生于意大利的萨索费拉托镇附近的文图拉村(Ventura bei Saxoferrato)。
法学家们发现,共同法的法律体系不能够充分地为各地方日常生活的行为提供规范,法律与公平、正义、理性之间,实在的法律体系(sistema legum)与权利体系(sistema iuris/system of rights)之间,共同法的统一性与特别法的多元性之间不相合拍。1339年担任比萨大学的法学教授,1343年转任佩鲁贾大学教授,1348年与其弟博纳库修斯(Bonaccursius)一同获得佩鲁贾荣誉市民称号,1355年神圣罗马皇帝查理四世(Charles IV,Emperor,1316—1378)在比萨授予其包括年龄恩准(venia aetatis)在内的多项特权。
[118]故此,至少评注法学派的罗马法研究并不局限于纯学术研究,它通过不同的途径渗透着法律实践(R. C. Caenegem,Supra note 47,at 46.)。梅特兰等,见前注[50],页115—116、118.[89]拉丁文Statuta,德文写作Statutarrecht,英语译为statutes,特指中世纪[尤其是13世纪]意大利各个自治城邦制定的条例或法规,它们类似于各种公会、行会或者团体(corporation)所采纳的自治规则。西班牙加泰罗尼亚亲王阿拉贡的佩德罗(Pedro de Aragon,约1304—1380)于1350年前后著《论君主政制》(De regimine principum)。[71]有关这一段历史,史料记载不详,萨维尼说,1300年,勒珀克的皮埃尔前往罗马途中受邀到波伦亚大学开设过一次讲座,当时皮斯托亚的奇诺听了这次讲座。梯利,见前注[4],页228。两个时期的经院哲学家都带有严重的亚里士多德哲学的痕迹(参见马仁邦,见前注[5],页517,519-520)。
但阿库修斯修改了这一观点,认为:如果一位波伦亚人在摩德纳起诉,不应当依照摩德纳的法则对他进行判决,因为他不受它的支配。而且,事实上,法律(iura)也与具有必然性的事物相关。
[75]这种方法之所以不同于注释法学派的传统方法,在于它摆脱了后者仅仅根据直接阅读法律文本的教学方式和对《国法大全》各个段落进行说明以求个别法律字句含义的注释方式,而转向直接、逐一鉴别优士丁尼法典规定的法律意义(the legal sensus),运用解释学技术阐释从法律渊源中科学地得出的原理(principia)或法理(ratio iuris),使法学家的注意力逐渐聚焦于从这些相同原理或法理中概括出来的法律规则(regulae iuris),以此来适应当时社会发展和法律实践的需要,协调共同法与特别法、成文法与习惯法之间的关系,化解它们之间的矛盾和冲突。他威胁说要对讲授这些错误命题的人予以严厉制裁。
[161]与安布罗斯·特拉韦尔萨利差不多同一时期的意大利诗人马菲乌斯·维吉乌斯(Maffeus Vegius,拉丁文也写作Maphaeus Vegius,1407—1458)也批评评注法学派,建议学习法律的时候不要看他们的著作。[99]总之,巴尔杜斯在法学研究的许多方面比其师巴尔多鲁也毫不逊色,俩人的学术共同推进评注法学派的发展,使之达到鼎盛时期。
[61]显然,拉维尼的雅各的解释推论(推释)出《优士丁尼法典》原本不明确、甚或根本没有包含的法律意义。恰逢其时,两位法国法学家,即拉维尼的雅各和贝勒珀克的皮埃尔建构了不同于之前(波伦亚)注释法学派之方法和理论的新法学。②鉴定意见书(Consilium),即法律学者就法律实务中的某个法律问题所作出的学术鉴定,其对象大多也针对整个案件,它的结构原则上与争论问题相一致:先是介绍案件(事实,议题),其中经常要说明整个案件的实际争点,偶尔也简单提示或指点所呈交的案卷,然后表述相关的法律问题,通过支持与反对的论据来处理这些问题,最后得出鉴定人自己的结论(裁决)。从1390年起,先后在锡耶纳(1390—1393年)、阿维尼翁(1394—1412年)、佛罗伦萨、波伦亚、帕多瓦(1429—1441年)等大学担任法学教授,著有法律渊源诠释(主要涉及《学说汇纂》和《优士丁尼法典》的讲义)以及若干鉴定意见书。
[67]首先将拉维尼的雅各与贝勒珀克的皮埃尔的教学方法与法学理论引进意大利的学者是皮斯托亚的奇诺(Cynus de Pistoia,也写作Cino da Pistoia,约1270—1336/1337)。简单地说,他所引进的方法分以下几个步骤:第一,阅读法律(立法)文本(lectio liter- ae)。
[50]最为重要的是,法学要改变(波伦亚)注释法学派的文献解释方式,而建构一种新的法律体系内的法律分析结构。这种新的法律分析结构为了回应时代生活(尤其是各地特别法实践)的需求,不能再像注释法学派那样完全依赖优士丁尼文本,而要逐渐脱离文本中规定的条文的原初内容,寻找法律文本的精神(mens)或实质(substantia),在逻辑性解释的框架内实现高度创意性工作,这种工作被称为教义学推释(dogmatic construction),它在一套精心制作的逻辑一辩证工具的帮助下强解法律文本,运用概念建构和推释(construction/ Konstruk- tion)的外表形式,将一种全新的、现代的、适应另一个时代需要的内容注入《国法大全》的概念之中。
参见(奥)欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2008年版,页340—343、346—347。[168]梅特兰等,见前注[50],页119一120。
也就是说,他们必须回应法学的科学性(the scientific nature of Jurisprudence)问题。Norbert Horn (Fn.45),SS.354—355.[137]法书(Rechtsbücher,英law—books或books of law)大都出现在13世纪至16世纪。[45]当然,这个时期的历史发展线条和过程复杂,不可能用一句话就讲得清楚。根据萨维尼的说法,巴尔杜斯的出生年份很有争议,其大概1327年生于佩鲁贾,1400年4月28日卒于帕维亚,时年约73岁。
同时他也研究过刑法和刑事诉讼法,发展了主观罪责说,揭示出主观构成要件特征,[98]因而被德国著名法律史家赫尔曼·坎托洛维奇(Hermann Kantorowicz,1877—1940)称赞为古代意大利最伟大的刑法学家。西班牙卡斯蒂利亚13世纪法学家、方济各会修士萨莫拉的胡安·吉尔(Juan Gil de Zamora,1240/1241—1318后)于1278年著《论西班牙的祈愿》(Liber de preconiis Hispaniae,一本有关西班牙桑乔亲王执政的历史著作)和《桑乔四世的惩治与文档》(Castigos e documentos del rey don sancho IV)。
[23]理智本身不涉及论证(无三段论或者中项),而涉及不证自明的原理(第一原理)的不可证明的知识,它们是一切可证知识/科学的基础。通过这种方式,他拓展了《优士丁尼法典》的规范效力和适用范围。
[50](英)梅特兰等:《欧陆法律史概览》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,页114.[51]Mauro Cappelletti, John Henry Merryman, Joseph M. Perillo,Supra note 51,at 22.另见(葡)叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,中国政法大学出版社1998年版,页108—110.[52]不过,在欧根·埃利希看来,推释法学并非专指评注法学派的法学,他认为,古罗马法学家和注释法学派均使用过推释论证手段,只是评注法学派更加频繁使用法学推释,甚至在后来许多世纪构成欧洲大陆共同法的主要技术之一。See Peter Stein, Law in European History ,Cambridge University Press,1999,p.67.[57]蒙希克的约翰活跃期在1263—1266年,他在奥尔良任教至1263年,后去罗马协助教皇处理各种事务。